פסק-דין בתיק עת"מ 1396-09

עתירה לביטול החלטת המשיב להפקיע את רשיון ישיבת הקבע בישראל של העותר.

1.       העותר, יליד שנת 1967, התגורר בצור באהר בירושלים והחזיק ברישיון לישיבת קבע בישראל. בשנת 1988 יצא את הארץ ללימודים בארצות הברית. תוקפה של תעודת המעבר שלו הוארך מעת לעת. עד שנת 2007, שנת שובו לישראל, ביקר בארץ פעמים ספורות לפרקי זמן קצרים. בביקורו בשנת 1996 נשא אשה, תושבת ירושלים, ומייד לאחר מכן נסעו בני הזוג לארה"ב. נולדו להם שם שלושה ילדים, כולם אזרחים אמריקאיים. העותר עצמו קיבל אף הוא אזרחות אמריקאית.

בשנת 2001 נודע למשרד הפנים כי העותר ביקש 'גרין קארד' בארה"ב, ולפיכך הוחלט על הפקעת תושבותו, החלטה שנגדה הוגשה העתירה דנן.

בשנת 2007 חזר העותר לישראל עם משפחתו, ומאז שוהה העותר בארץ ללא אישור.

2.       לאחר חזרתו לישראל פנה העותר אל המשיב בבקשה להאריך את אשרות הכניסה של ילדיו. בקשתו סורבה. רק אז נודע לו, לטענתו, כי תושבותו פקעה. או-אז פנה העותר באמצעות בא-כוחו אל המשיב, וביקש כי רישיונו יושב לו. ביום 5.12.07 נקרא העותר לשימוע אצל המשיב, ובו-ביום נמסר לו כי פקיעת התושבות נעשתה כדין. העותר הגיש ערר על ההחלטה וביום 4.11.08 נעשה לו שימוע נוסף אצל המשיב. במכתב מיום 27.11.08 הודע לעותר כי הוחלט לדחות את הערר משום שמרכז חייו הועתק לארצות הברית, ומשום שהאזרחות האמריקאית ניתנה לו על-פי בקשתו. כמו כן נאמר לו כי עליו לצאת את הארץ לאלתר. העותר, באמצעות באת-כוחו, ביקש לערער על החלטה זו, וביום 15.1.09 נשלח לו מכתב נוסף הדוחה באופן סופי את בקשתו: "אין שינוי בהחלטתנו והסירוב עומד בעינו" (נספח 27 לעתירה).

3.       העותר טוען כי זיקתו לישראל לא פסקה מעולם, וכי לא השתקע במדינה מחוץ לישראל. לטענתו בעתירתו, וכך טען גם בשימוע, מטרת נסיעתו לארצות הברית היתה לימודים. הוא החל את לימודיו בירושלים, באוניברסיטת אבו-דיס, אולם זו נסגרה בשנת 1987. לפיכך נסע לארצות הברית, למד לתואר ראשון, תואר שני, צבר שנים אחדות של ניסיון תעסוקתי, ולאחר מכן פנה ללימודי דוקטורט. אשתו אף היא למדה את מקצוע האחיות בהיותה שם. כשהשלים את חוק לימודיו חזר ארצה. זיקתו לישראל לא נותקה. את אשתו מצא בישראל ובא עמה בברית הנישואין בישראל. הוצאת האזרחות האמריקאית לא נעשתה אלא כדי להקל עליו לנסוע ברחבי ארצות הברית לצרכי עבודתו. מאז שובם ארצה גרים העותר ואשתו בירושלים. הוא הועסק כמרצה באוניברסיטת ביר-זית, תקופת-מה עבד בחברת טכנולוגיה ישראלית בהרצליה, ולאחר מכן כמרצה במכללת וג'די לטכנולוגיה בירושלים. היא עובדת כאחות בקופת חולים לאומית בירושלים. העותר בנה בית דו-קומתי בצור באהר, על-פי היתר בניה שניתן על שמו ביום 7.10.09.

4.       לפיכך טוען העותר כי מרכז חייו בעת מתן החלטת המשיב היה בישראל, וכי ביטול רישיון ישיבת הקבע שלו היה מעשה בלתי סביר ובלתי מוצדק. העותר מוסיף וטוען כי יש ליתן משקל לעובדת היותו יליד ירושלים במקור, להבדיל מאזרח זר, ולפיכך אין להחיל לגביו את הוראות תקנות הכניסה לישראל כלשונן.

לחלופין טוען העותר לתחולתו של 'נוהל שרנסקי' (אשר הוצג בפני בית המשפט העליון במסגרת ההליכים בבג"צ 2227/98 המוקד להגנת הפרט נ' שר הפנים) בעניינו, וכי יש להשיב לו את המעמד שהופקע.

5.       המשיב ביקש לדחות את כל טענותיו של העותר. לטענתו, ההודעה על פקיעת התושבות נעשתה כדין, בהתאם לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 ולחזקות הקבועות בהן. גם נוהל שרנסקי, המאפשר את השבת התושבות במצבים מסויימים, אינו חל לשיטתו של המשיב לגבי העותר.

6.       כמפורט בהחלטתי מיום 22.6.10, לאור נסיבות עניינו של העותר הצעתי למשיב ליתן לו רישיון ישיבה זמני בישראל ולהחיל עליו הליך מדורג לקראת קבלת מעמד של קבע בישראל מכח מעמדה של אשתו. דא עקא, ביום 21.7.10 הודיע המשיב כי לא יוכל לקבל את הצעתי משום שגם מעמדה של האשה בישראל פקע. ב"כ הצדדים השלימו אפוא את טיעוניהם בכתב, ולאחר מכן שבתי והצעתי למשיב לאפשר לעותר להוכיח את זיקתו לישראל במשך תקופה של שנתיים, במסגרת הליך של השבת תושבות, כפי המתכונת שנקבעה בעת"ם (י-ם) 1633/09 תאיה עזיז נ' שר הפנים (ניתן ביום 23.12.10; כב' השופט מ' סובל). גם את ההצעה הזו דחה המשיב, משום שנותר דבק בעמדתו שאין להחיל את נוהל שרנסקי על עניינו של העותר. משכשלו מאמציי ליישב את המחלוקת בדרך של הסכמה, אכריע בעתירה לגופה.

7.       ראשית, לעניין פקיעת התושבות: הלכה מושרשת היא כי תושבות לפי חוק הכניסה לישראל מעניקה זכות ישיבה מצד אחד, אך גם משקפת מציאות-חיים מצד שני. בהיותה משקפת מציאות הריהי תלויה בה, ועם השתנות מצבו של בעליה עשויה התושבות לפקוע: "רשיון לישיבת-קבע, משניתן, נסמך על מציאות של ישיבת-קבע. כאשר מציאות זו שוב אינה קיימת, פוקע הרשיון מתוכו הוא. אכן, רשיון לישיבת-קבע - להבדיל ממעשה התאזרחות - הוא יצור כלאים. מחד גיסא הוא בעל אופי קונסטיטוטיבי המעמיד את הזכות לישיבת-הקבע; מאידך גיסא הוא בעל אופי דקלרטיבי, המבטא את המציאות של ישיבת הקבע. כאשר מציאות זו נעלמת, אין עוד לרשיון במה שיתפוס, והריהו מתבטל מעצמו, בלא כל צורך במעשה ביטול פורמלי" (בג"צ 282/88 מוברק עווד נ' יצחק שמיר, ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב(2), 424 , 432-433 (1988)). אין אפוא משמעות לשאלה מה היה מצבו של העותר דווקא בעת שהודע לו על פקיעת התושבות. יש לבחון רק האם אכן פקעה התושבות ביום מן הימים.

8.       פקיעת תושבות תהא, בהתאם לתקנה 11(ג) לתקנות הכניסה לישראל הנ"ל, "אם בעל הרשיון עזב את ישראל והשתקע במדינה מחוץ לישראל". תקנה 11א מבהירה את האמור בתקנה 11(ג) וקובעת את חזקות ההשתקעות: "יראו אדם כמי שהשתקע מחוץ לישראל אם נתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא שהה מחוץ לישראל תקופה של שבע שנים לפחות...; (2) הוא קיבל רישיון לישיבת קבע באותה מדינה; (3) הוא קיבל את האזרחות של אותה מדינה בדרך של התאזרחות".

על-פי התקנה הזו די בקיומו של תנאי אחד כדי להעיד על עזיבת ישראל ועל השתקעות במדינה אחרת. אין מחלוקת כי בעניינו של העותר מתקיימים התנאים שבתקנה כולם: הוא שהה מחוץ לישראל כשמונה-עשרה שנה, הוא קיבל רישיון לישיבת קבע בארצות הברית ואף אזרחות. ברם, התנאים הללו אינם מקימים אלא חזקה עובדתית. זו חזקה שניתן לסותרה (בג"ץ 7023/94 פתחיה שקאקי נ' שר הפנים (ניתן ביום 6.6.1995)). הנטל כמובן על מבקש אישור הישיבה, להוכיח כי חרף התקיימות תנאי אחד או יותר מן התנאים אין לראותו כמי שהשתקע במדינה אחרת. בעניינו של העותר דנן נטל זה כבד במיוחד, שהרי, כאמור, מתקיימים לגביו התנאים כולם.

9.       חרף טענותיו של העותר על שמירת קשר עם ישראל, שהות בארצות הברית לצורך לימודים בלבד, העדר נכסים ועסקים בחו"ל, וחזרה לישראל מייד בתום רכישת הניסיון התעסוקתי הנדרש, אני סבור שהוא לא נשא בנטל לסתור את החזקות. מסקנתי זו, כמה טעמים לה: ראשית, משך התקופה שבה שהה העותר בארצות הברית. אין מדובר בתקופה של שנים אחדות, כי אם בתקופה בת שמונה-עשרה שנה. כמעט שנות דור קבע העותר את מגוריו בארצות הברית. אין להקל ראש במשכו של פרק הזמן שבו שכן העותר בארה"ב. שנית, תכלית היציאה: אמנם בתחילה יצא העותר לצורך לימודים, אולם קשה לקבל את הטענה כי כל שהותו שם היתה לצרכי לימודים. העותר חי את חייו בארצות הברית, עבד שם לפרנסתו במשך כשש שנים, ובמקביל התקדם - ועשה חיל - גם בתחום האקדמי. שלישית, הקשר ששמר העותר עם ישראל בתקופה הזו היה קשר רופף למדיי. ביקוריו בארץ לא היו תכופים ולא ממושכים. רביעית, רכישת האזרחות. קבלת אזרחות אמריקאית אינה דבר של מה בכך, ואין היא ניתנת אלא לאחר בקשות ומאמצים מצד מקבלה. הצלחתו של העותר לקבל אזרחות אמריקאית מעידה על כוונה רצינית מצדו להשתקע שם. בשימוע שהתקיים לעותר ביום 4.11.08 טען כי את אזרחותו האמריקאית ביקש רק "למטרת נסיעה יותר נוחה" (נספח כ' לתשובת המשיב), אולם המשיב לא השתכנע בכנות דבריו.

מכלול הנתונים הללו גובר על נסיונו של העותר להפריך את החזקות. מסקנתו של המשיב, כי העותר "עזב את ישראל והשתקע במדינה מחוץ לישראל", כלשון התקנה הנ"ל, יש לה אפוא על מה שתסמוך ואין מקום להתערב בה.

10.     שנית, לעניין תחולת הוראות תקנות הכניסה לישראל ביחס לערביי מזרח ירושלים. זו שאלה נכבדה, אך היא כבר נדונה והוכרעה בבית המשפט העליון. בתחילה נדונה הסוגיה בעניין עווד הנ"ל, ונקבע שם כי חוק הכניסה לישראל והתקנות שמכוחו הם המסגרת המשפטית הנכונה לגבי תושבי מזרח ירושלים: "כידוע, מטעמים הקשורים באינטרסים של תושבי מזרח ירושלים, לא הוענקה להם אזרחות ישראלית ללא הסכמתם, וניתנה לכל אחד מהם האפשרות לפנות ולקבל אזרחות ישראלית, על פי רצונו הוא. היו שפנו, וקיבלו את האזרחות הישראלית. העותר, ורבים שכמותו, לא עשו כן. משנמנעו מלקבל אזרחות ישראלית, קשה לקבל את טענתם בדבר 'מעין אזרחות' שיש עמה רק זכויות ולא חובות... נחה דעתנו, כי קיימת התאמה בין החלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על מזרח ירושלים לבין חוק הכניסה, וכי התאמה זו אינה מותירה כל חלל, המצריך יצירתן של קונסטרוקציות משפטיות מוקשות" (עניין עווד הנ"ל, עמודים 429-430).  לאחרונה שבה ונדונה השאלה בעע"ם 5829/05 סאלח דארי נ' משרד הפנים (ניתן ביום 20.9.07), שם נבחנה התאמתה של הלכת עוודלחוקי היסוד שנחקקו בינתיים וליתר התמורות שחלו מאז. בית המשפט העליון שב וקבע כי "אין מקום לסטות מהלכת עווד. במילים אחרות - תושבי מזרח ירושלים, והמערערים בכללם, נחשבים לבעלי רישיון לישיבת קבע בישראל ועל כן האופן בו הם עלולים לאבד את רישיונם נקבע גם הוא על פי חוק הכניסה לישראל והתקנות שהותקנו על פיו. כאמור, בעל רישיון לישיבת קבע עלול לאבד את רישיונו אם המציאות משתנה, כך שמבחינה אובייקטיבית אין הוא עוד תושב הארץ. מציאות כזו תקרום עור וגידים אם בעל הרישיון השתקע במדינה אחרת והעתיק אליה את מרכז חייו" (פיסקה 11 לפסק הדין).

11.     שלישית, לעניין החזרת הרישיון שפקע. בעניין דארי הנ"ל הוסיף עוד וקבע בית המשפט העליון: "עם זאת, אין במסקנה זו כדי לחתום בהכרח את הגולל על הטענה שיש להבחין בין מי שקיבל מעמד של תושב קבע מכיוון שנולד בישראל (או בשטח שהפך להיות חלק מישראל) וגדל בה לבין מי שקיבל מעמד של תושב קבע לאחר שהיגר לישראל" (שם). כמסתבר, ההקלה לתושבי מזרח ירושלים שעזבו את ישראל ורשיונם פקע, על-פני זרים שהיגרו לישראל ועזבוה ורישיונם פקע, תבוא לידי ביטוי בהליך החזרת הרישיון (ראו עניין דארי הנ"ל בפיסקה 12; עת"מ (י-ם) 1630/09 עבד אל כרים חוסייני נ' שר הפנים (ניתן ביום 24.8.2010; כב' השופט י' מרזל)). הסמכות להעניק רשיון לישיבת קבע נתונה למשיב, ועם הסמכות מסור לו גם שיקול הדעת. הללו באים מכח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. כפי שיש למשיב סמכות ליתן רישיון קבע, ברור כי יש לו גם סמכות לחזור בו מהודעה על פקיעת רשיון, ולהשיב את הרשיון למי שהופקע ממנו. המשיב קבע נוהל מיוחד העוסק בהשבת רשיון ישיבת הקבע למי שרשיונו פקע, הוא הנוהל הנודע כ'נוהל שרנסקי'. הנוהל הזה הוא חריג לכלל השולל הענקת תושבות למי שמתגורר בישראל שלא כדין. הוא קובע, באופן כללי, כי לאחר שנתיים בישראל, ובהתקיים כמה תנאים נוספים, יושב רישיון ישיבת הקבע למבקש (בג"ץ 2227/98 הנ"ל). עם זאת, קובע הנוהל במפורש כי אין הוא חל לגבי מי שרשיונו פקע משום שקיבל רשיון לישיבת קבע במדינה אחרת או אזרחות של מדינה אחרת (ראו עניין דארי הנ"ל). תחולתו היא רק לגבי מי שרשיון ישיבת הקבע שלו פקע מכח חלוף שנים, בהתאם לתקנה 11א(1) הנ"ל. הנוהל אינו חל אפוא על העותר דנן.

12.     כמובן, גם אי-תחולתו של נוהל שרנסקי איננה סוף פסוק. שיקול דעתו של המשיב שריר וקיים גם מחוץ לדל"ת אמותיו של נוהל שרנסקי, מכוח סמכותו הכללית הנ"ל שבסעיף 2 לחוק הכניסה לישראל. ההבדל הוא בשאלת נטל השכנוע. בעוד שבמצבים שלגביהם חל נוהל שרנסקי, הנטל הוא על המשיב לשכנע מדוע לא יושב הרשיון, הרי שבמצבים שבהם אין חל הנוהל יוטל הנטל על העותר לשכנע איזה פסול נפל בשיקול דעתו של המשיב אשר סירב להשיב את הרשיון (עת"מ (י-ם) 649/07 ניירוך נ' שר הפנים (ניתן ביום 15.12.2008; כב' השופט מ' סובל); וכן עניין חוסייני הנ"ל). כובדו של הנטל הזה קשור, כמובן, גם במידת השתקעותו של העותר במדינה האחרת, אולם שאלת השבת התושבות היא שאלה נפרדת משאלת הפקיעה. גם מקום שבו ההחלטה על הפקיעה היתה כדין, ייתכן כי נסיבות עניינו של מבקש הרשיון יצדיקו ליתן לו את רשיונו מחדש.

13.     המשיב לא בחן את האפשרות הזו. הוא הסתפק בבדיקת חוקיות הפקיעה. בכך אין די. עליו לבחון את שאלת השבת הרשיון לגופה, גם בלי קשר לנוהל שרנסקי. עליו להתחשב, מצד אחד, בכך שהנטל מוטל על העותר לשכנע בצדקת בקשתו. עליו לזכור, מצד שני, כי גם להבחנה "בין מי שקיבל מעמד של תושב קבע מכיוון שנולד בישראל (או בשטח שהפך להיות חלק מישראל) וגדל בה לבין מי שקיבל מעמד של תושב קבע לאחר שהיגר לישראל" (עניין דארי הנ"ל, בפיסקה 11) צריכה להיות השפעה על בחינת בקשה להשבת רשיון (ראו גם עניין עזיז 1633/09 הנ"ל בפיסקה 13; עניין חוסייני הנ"ל בפיסקה 14). עליו להתחשב, כמובן, גם בכלל נסיבותיו של העותר: בעובדה שלא הקים עסקים או רכש נדל"ן בארה"ב, בעובדה שכל משפחתו המורחבת מקומה בישראל, בכך שאשתו מקורה בישראל, בשובו ארצה עם כל משפחתו, בהשתלבותו בשוק העבודה המקומי, בכך שקיבל רשיון בנייה והחל לבנות בית בירושלים, וביתר העובדות הרלוונטיות לכאן ולכאן (והשוו עניין חוסייני הנ"ל בפיסקה 15).